обсудить на юридическом форуме
(
Кудашкин А.В., заведующий отделом проблем прокурорского надзора и укрепления законности в сфере государственного строительства, государственной и муниципальной службы, борьбы с коррупцией НИИ Академии Генпрокуратуры России, доктор юридических наук, профессор.
Моему деду - Павелкину Александру
Васильевичу, погибшему в первые дни
Великой Отечественной войны, посвящается
По данным Министерства обороны Российской Федерации на начало
Указанные категории граждан являются военнослужащими. Однако их правовое положение отличается некоторыми особенностями. Среди военнослужащих бытует мнение, что если военнослужащий выведен в распоряжение с последующим увольнением в запас (отставку) или у него закончился срок контракта о прохождении военной службы, то он может не исполнять никаких обязанностей и ему за это не грозит никакая юридическая ответственность. Насколько верны такие "познания" военнослужащих, попробуем разобраться, поскольку от этого подчас зависит судьба конкретного человека.
Одной из особенностей военной службы является ее обязательность.
После привлечения на военную службу, в пределах установленных сроков, военнослужащий не вправе по собственному желанию менять место военной службы, занимаемую должность, прекращать выполнение служебных обязанностей, требовать изменения характера служебных обязанностей, условий их выполнения. За недолжное выполнение или уклонение от выполнения обязанностей военной службы предусмотрены более строгие меры воздействия, чем за аналогичные нарушения обязанностей невоенной государственной службы.
Следует согласиться с позицией, что контракт о прохождении военной службы как документ, закрепляющий правовое положение военнослужащего, в последнее время сведен к формальности <1>. Права и обязанности военнослужащего в контракте о прохождении военной службы не определены и произвольно изменяются путем внесения изменений в федеральные законы и другие нормативные правовые акты о прохождении военной службы. Единственное условие прохождения военной службы, которое требует согласования в контракте, - условие о сроке прохождения военной службы по контракту (подп. "а" п. 5 ст. 4 Положения о порядке прохождения военной службы). Однако Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 30 сентября
--------------------------------
<1> Фатеев К.В. Реформирование военной службы как составная часть реформирования федеральной государственной службы Российской Федерации // Рос. военно-правовой сб. 2006. N 5. С. 21 - 28.
Конституционный Суд Российской Федерации указал, что оспариваемые в жалобе В.В. Францына нормы в их системной связи не предусматривают прав федеральных органов исполнительной власти, заключивших контракт с военнослужащим, задерживать его исключение из списков личного состава по иным основаниям, помимо указанных в п. 11 ст. 38 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", согласно которому момент истечения срока контракта о прохождении военной службы и момент исключения военнослужащего из списков личного состава могут не совпадать не только в случаях, в нем перечисленных (например, нахождение военнослужащего на стационарном лечении), но и в иных случаях, указанных в Положении о порядке прохождения военной службы (утверждено Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября
Таким образом, после истечения срока, указанного в контракте, военнослужащий реализует свое право на труд посредством либо дальнейшего прохождения военной службы - до обеспечения его жилым помещением (в данном случае имеет место случай неопределенности срока военной службы), либо увольнения с военной службы - с условием его последующего обеспечения жильем по месту будущего проживания.
Следовательно, по мнению Конституционного Суда Российской Федерации, при отсутствии письменного согласия военнослужащего на увольнение до улучшения его жилищных условий и при истечении срока, указанного в контракте, такого военнослужащего следует считать проходящим военную службу в добровольном порядке только до дня обеспечения жилым помещением.
Следует обратить внимание на то, что прохождение военной службы в добровольном порядке после окончания срока контракта о прохождении военной службы Конституционный Суд Российской Федерации справедливо не связывает только с письменной формой согласия на дальнейшее прохождение военной службы, т.е. в данном случае фактически имеют место так называемые конклюдентные действия, т.е. такое поведение военнослужащего, посредством которого становится очевидным его намерение продолжить военную службу и далее, что имеет такое же юридическое значение, как если бы он свое намерение выразил в письменной форме (например, подал рапорт).
И необходимо еще раз обратить внимание на такой очевидный факт, что по российскому законодательству контракт - это лишь форма, которая определяет только одну разновидность добровольной военной службы, единой по своей сути, - и при неоконченном сроке контракта, и тогда, когда в силу самых разнообразных причин, в том числе и той, о которой мы сегодня ведем речь, он закончился, но продолжается дальнейшее исполнение военной службы. В данном случае такой подход имеет принципиальное значение для разрешения вопроса, является ли военнослужащий, у которого закончился срок контракта о прохождении военной службы и который находится в распоряжении соответствующего должностного лица в ожидании предоставления жилого помещения, субъектом юридической ответственности, в том числе уголовной. И следует ответить, что такой военнослужащий таким субъектом является, со всеми вытекающими последствиями в плане уголовной ответственности за уклонение от исполнения обязанностей военной службы.
Как не раз отмечалось, указанная выше трактовка Конституционного Суда Российской Федерации ставит правоприменителя (орган военного управления, должностное лицо) в положение, когда в отсутствие предусмотренных законом сроков об обеспечении жильем военнослужащего при увольнении с военной службы военнослужащий может им (правоприменителем) неопределенное время "удерживаться" на военной службе для реализации своего права на обеспечение жильем. Однако вряд ли в данном случае речь может идти именно об удержании на военной службе, поскольку военнослужащий в этот момент исполняет военную службу и форму ее исполнения он выбирает сам, т.е. добровольно (он имеет возможность уволиться с военной службы с оставлением его в списках на предоставление жилых помещений, но он сознательно выбирает другой вариант). Еще раз следует обратить внимание на то, что отсутствие письменного документа (рапорта) не является свидетельством отсутствия волевого момента в таком поведении военнослужащего, так же как не может серьезно оцениваться в качестве квалифицирующего момента утверждение военнослужащего о незнании им законодательства.
Военнослужащие, у которых истек срок контракта и которые не исключены из списков личного состава воинской части, сохраняют статус военнослужащих, проходящих военную службу по контракту. Следовательно, исполнение общих, должностных и специальных обязанностей не связано сроками контракта, так же как и пользование всеми правами, предусмотренными для военнослужащих законодательством; указанные лица несут обязанности (за исключением должностных, если они находятся в распоряжении командиров или начальников) и ответственность, пока являются военнослужащими, в том числе и в случае неисключения в установленный контрактом срок из списков личного состава воинской части.
В то же время существуют и иные, как кажется на первый взгляд, точки зрения. Так, профессор А.А. Тер-Акопов считал, что если срок военной службы истек и отсутствуют исключительные обстоятельства, то военнослужащий не может признаваться субъектом преступления против военной службы, даже если он не исключен из списков личного состава воинской части <2>. Однако позицию А.А. Тер-Акопова применительно к рассматриваемой ситуации следует также истолковывать в том смысле, что мы имеем дело как раз с одним из вариантов исключительных обстоятельств, и тогда не возникает никакого противоречия в наших позициях.
--------------------------------
<2> Преступления против военной службы: Науч.-практ. коммент. Уголовного кодекса Российской Федерации. М., 1999. С. 68.
Важное замечание по поводу рассматриваемой проблемы делает С.В. Корнишин, указывая, что согласно подп. "а" п. 9 ст. 4 Положения о порядке прохождения военной службы контракт прекращает свое действие не с истечением срока, на который он был заключен, а со дня исключения военнослужащего из списков части, которое может состояться позднее истечения срока контракта <3>. Из указанного положения следует вывод, что гражданин может обладать статусом военнослужащего по истечении срока военной службы, указанного в заключенном им контракте, и на него в данном случае в полной мере распространяются меры юридической ответственности. "Между командирами (начальниками) и гражданами, пребывающими на военной службе по истечении ее срока, - указывает С.В. Корнишин, - сохраняются отношения власти и подчинения. Соблюдение данных отношений обеспечивается в соответствии с законом, в том числе санкциями правовых норм".
--------------------------------
<3> Корнишин С.В. Правовое положение граждан, пребывающих на военной службе после истечения ее срока // Журнал российского права. 2003. N 12.
Если не считать указанных выше военнослужащих субъектами уголовной ответственности, тогда может возникнуть правовая коллизия, на которую обращает внимание В.М. Корякин. По его мнению, если по вине военнослужащего, у которого истек срок контракта и который своевременно не исключен из списков воинской части (пусть даже, например, вследствие нераспорядительности и халатности кадрового органа), произойдет, к примеру, уничтожение или повреждение оружия, боеприпасов или предметов военной техники, повлекшее тяжкие последствия (ст. 346 УК РФ), то такой военнослужащий не может быть привлечен к уголовной ответственности. Звучит абсурдно, не правда ли? А как же тогда быть с принципом равенства граждан перед законом (ст. 4 УК РФ) и принципом справедливости (ст. 6 УК РФ) <4>?
--------------------------------
<4> Корякин В.М. К вопросу о правовом положении военнослужащего после окончания срока действия контракта // Рос. военно-правовой сб. 2006. N 5. С. 286 - 292.
В соответствии с п. 2 ст. 2 Федерального закона "О статусе военнослужащих" граждане приобретают статус военнослужащих с началом военной службы и утрачивают его с окончанием военной службы. А днем окончания службы является день исключения военнослужащего из списков личного состава воинской части (п. 4 ст. 3 Положения о порядке прохождения военной службы). Из указанных нормативных ��оложений следует однозначный вывод: со дня начала военной службы и по день ее окончания, т.е. по день исключения из списков личного состава воинской части военнослужащий, безусловно, подлежит уголовной ответственности в случае совершения деяний, предусмотренных гл. 33 УК РФ (преступления против военной службы, в том числе связанные с уклонением от военной службы), вне зависимости от того, когда у него закончился срок контракта и кто виновен в том, что он не был своевременно уволен и исключен из списков личного состава воинской части. В этом как раз и заключается особый статус военнослужащего: поступая на военную службу, военнослужащий "принимает на себя" определенные ограничения, в рассматриваемом случае - ограничение в праве на труд и формы его реализации при исполнении военной службы. Если его права нарушаются, военнослужащий не может использовать в качестве средства самозащиты неисполнение обязанностей военной службы. Кстати, вполне конкретно об этом говорил Д.А. Медведев 18 февраля
--------------------------------
<5> URL: http://www.kremlin.ru/news.
Именно такой подход "исповедует" Европейский суд по правам человека, что наглядно им продемонстрировано в деле "Левищев против России". Вот лишь некоторые выводы суда:
"31. Пункт 3 (b) статьи 4 прямо исключает военную службу из иного запрещенного "принудительного или обязательного труда". Данная норма также распространяется на обязанность исполнять военную службу при поступлении на нее в добровольном порядке (см. Постановление Европейского суда по делу "W, X, Y и Z против Соединенного Королевства" (W, X, Y, and Z v. United Kingdom), жалобы N 3435/67, 3436/67, 3437/67 и 3438/67, решение Комиссии (Commission decision) от 19 июля
32. Тем не менее Европейский суд отметил, что заявитель поступил на военную службу добровольно и длительное время продолжал служить в армии. Кроме того, он продолжал службу после истечения срока по своему собственному выбору. В действительности приведенный ниже пункт 1 статьи 23 Федерального закона "О статусе военнослужащих" в истолковании Конституционного Суда Российской Федерации можно рассматривать как социальную гарантию военнослужащим: он защищает их от отсутствия постоянного места жительства, делая предоставление жилья условием увольнения. Данный Закон не лишает военнослужащего возможности уволиться, если он готов к увольнению без предоставления жилья. В данном случае заявитель отказался от "увольнения" без предоставления квартиры, и он не имеет оснований обвинять власти в принуждении его к труду (выделено мной. - Автор). По общему признанию "увольнение" без предоставления жилья повлекло бы материальные затруднения для заявителя. Но эти затруднения нельзя приравнять к принуждению, запрещенному статьей 4 Конвенции" (выделено мной. - Автор).
Сформулированная Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 30 сентября
Универсальность вывода Конституционного Суда Российской Федерации заключается в том, что он должен учитываться не только в военно-административных отношениях, но также и в уголовно-правовой практике по рассматриваемому вопросу. Таким образом, вряд ли оправдан узко формальный подход некоторых ученых и практиков, состоящий в том, что буквальное прочтение действующей редакции ст. ст. 331 и 337 УК РФ не дает оснований для привлечения к уголовной ответственности рассматриваемой категории военнослужащих за уклонение от военной службы. А что изменится, если поменять редакцию этой статьи? Останутся теми же отношения: военнослужащие и далее будут проходить военную службу в добровольном порядке (кто с контрактом, а кто без него). Но вроде бы несогласных с тем, что контракт носит формальный, а не сущностной характер, нет.
Следует вспомнить советское законодательство - офицеры проходили военную службу без подписания какого-либо письменного документа и были субъектами любого вида юридической ответственности до момента исключения из списков личного состава воинской части. Явления необходимо рассматривать в их глубинной сути, а не искать легких формальных путей, поскольку такой подход развращает военнослужащих и дает им возможность не соблюдать интересы военной службы, а они связаны с обороной и военной безопасностью государства. Именно такие интересы страдают прежде всего. И всегда необходимо помнить, что иная трактовка статуса военнослужащих может иметь весьма серьезные последствия в условиях вооруженного конфликта.
Поведение военнослужащего, который добровольно продолжил военную службу после окончания срока контракта (независимо от того, есть письменное согласие или нет) до предоставления жилого помещения и который уклоняется от реального исполнения обязанностей военной службы (с учетом особенностей его статуса, например при нахождении в распоряжении), есть не что иное, как злоупотребление правом со стороны военнослужащего. Такое поведение военнослужащего, конечно же, должно оцениваться вместе с поведением должностного лица, в распоряжении или непосредственном подчинении которого он находится.
Распространена практика, когда должностные лица своими действиями фактически способствуют уклонению указанных выше военнослужащих от исполнения ими своих обязанностей, что объективно ставит вопрос о необходимости прокурорского реагирования в отношении не только военнослужащих, но и воинских должностных лиц, которые не исполняют своих обязанностей по определению служебного предназначения лиц, у которых окончились сроки контракта и которые находятся в распоряжении воинских должностных лиц.
Именно из приведенных выше обстоятельств исходил Верховный Суд Российской Федерации, принимая решение о возбуждении надзорного производства по надзорной жалобе Г., осужденного по ч. 3 ст. 337 УК РФ (признан виновным в неявке в срок на службу без уважительных причин продолжительностью свыше одного месяца) <6>. Как следует из материалов дела, Г. неоднократно обращался к командиру воинской части с просьбой определить объем его служебных обязанностей применительно к состоянию здоровья (признан не годным к военной службе в ВДВ); просьба военнослужащего командиром воинской части была проигнорирована. Аналогичные обстоятельства имели место в отношении бывшего военнослужащего Р., который был осужден за временное уклонение от прохождения военной службы, совершив при этом неявку на службу без уважительных причин продолжительностью свыше одного месяца. Отменяя постановление судьи об отказе в удовлетворении надзорной жалобы, Верховный Суд Российской Федерации исходил из того, что командование не приняло мер к дальнейшему прохождению Р. военной службы на воинских должностях в течение длительного периода <7>.
--------------------------------
<6> Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 18 января
<7> Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 5 ноября
Из вышеизложенного следует объективный вывод о необходимости дифференцированного подхода в каждом конкретном случае для получения ответа на вопрос, является ли конкретный военнослужащий субъектом преступления, предусмотренного по ст. 337 УК РФ. Дифференциация должна заключаться как раз в выяснении в каждом конкретном случае виновности воинского должностного лица и самого военнослужащего, допустившего самовольное оставление части или места службы.
По всей видимости, объективно назрела необходимость прокурорской проверки исполнения законодательства о прохождении военной службы военнослужащими рассматриваемой категории, и прежде всего воинскими должностными лицами, в ходе которой следует выяснить вопросы, связанные с урегулированностью отношений по исполнению служебных обязанностей военнослужащими, у которых окончился срок контракта о прохождении военной службы и которые находятся в распоряжении, фактическим поведением в таких ситуациях воинских должностных лиц и военнослужащих (в частности, ведется ли разъяснительная работа с ними). В целях профилактики и в плане правового просвещения военнослужащих было бы целесообразно военным прокурорам выступить перед военнослужащими с разъяснением тонкостей военного законодательства, в том числе в ракурсе уголовной ответственности, должного служебного поведения в таких случаях.
В завершение хочется отметить, что воинские должностные лица используют не все имеющиеся в их распоряжении правовые средства воздействия на военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, подлежащих увольнению с военной службы, но не исключенных из списков личного состава воинской части (учреждения). В данном случае речь идет прежде всего о средствах дисциплинарного воздействия.
Каков выход из ситуации, которая некоторым правоприменителям, к которым автор себя не относит, кажется безвыходной с юридической точки зрения? Можно рекомендовать Министерству обороны Российской Федерации в кратчайшие сроки проработать вопрос о возможности заключения с военнослужащими рассматриваемой категории (у которых закончились сроки контрактов, которые находятся в распоряжении в ожидании предоставления жилых помещений и не желают увольняться с военной службы) контрактов с неопределенным сроком (до предоставления жилых помещений). В случае отказа военнослужащих от заключения таких контрактов они подлежат увольнению с военной службы по тому основанию, по которому они выведены в распоряжение, т.е. такой отказ будет подтверждать нежелание военнослужащих далее проходить военную службу даже в ограниченном статусе.
Следует также обратить внимание на исключительную коррупциогенность норм, регулирующих порядок жилищного обеспечения лиц, увольняемых с военной службы по "льготным" основаниям. Речь, прежде всего, идет о п. 1 ст. 23 Федерального закона "О статусе военнослужащих" (а печальный правоприменительный опыт должен быть учтен при разработке нового пакета законов о военной службе, в связи с чем возникает вопрос, анализировались ли проекты этих законов под таким углом зрения), о внеочередном порядке предоставления жилых помещений, который установлен Приказом Министра обороны Российской Федерации
обсудить на юридическом форуме
|
